제3절 소송능력과 소송대리
1. 소송능력
가. 원칙
(1) 신분행위는 일반적으로 대리와 친하지 않고 본인의 의사가 중시되는 등 일반의 법률행위와는
다른 특성을 가지므로 소송능력에 관하여도 특별히 취급할 여지가 있다. 그러나 가사소송법은 당사자의 소송능력에 관하여 아무런 특칙을 두고 있지
아니하므로 가사소송에서의 소송능력의 유무는 민사소송법의 규정에 따라 민법 기타의 법률에 의하여 행위능력을 갖는 자는 가사소송능력도
가진다(가사소송법 제12조, 민사소송법 제47조). 따라서 민법상의 행위무능력자, 즉 미성년자, 한정치산자 및 금치산자, 의사무능력자는
원칙적으로 소송무능력자이므로 법정대리인에 의하지 아니하고서는 가사소송행위를 할 수 없고(가사소송법 제51조 1항 본문), 법정대리인이 없거나
대리권을 행사할 수 없을 때에는 특별대리인을 선임하여야 한다(민사소송법 제58조), 다만 미성년자와 한정치산자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는
때에는 가사소송행위도 할 수 있다(민사소송법 제51조 단서). 소송무능력자가 한 소송행위는 무효이다. 가사비송이나 가사조정절차에서도
마찬가지이다.
(2) 소송무능력자 중 한정치산자의 소송능력은 미성년자의 그것과 같다(민법 제10조).
금치산자는 예컨대, 후견인의 동의를 얻어 양자를 하거나 양자가 될 수 있고(민법 제873조), 협의상파양을 할 수도 있는(민사소송법 제902조)
등, 제한적으로 신분행위능력이 부여되어 있으나 소송능력은 민사소송법 제51조의 규정상 원천적으로 인정되지 아니하며 법정대리인이나 친족회의 동의가
있더라도 스스로 소송행위를 할 수는 없다(대법원 1987. 11. 23.자 87스18 결정).
(3) 소송능력 문제와 관련하여, 당사자가 상대방이 소송무능력자라
고 주장하고 상당한 정도의 입증이 있는 경우 예컨대, 한정치산 또는 금치산선고를 받지 아니한
상대방의 정신이상을 이유로 재판상이혼을 청구하면서 그 입증자료로 정신과의 진단서를 첨부·제출하고 상대방이 기일에 출석하지 아니한 것과 같은
경우에는, 재판부가 감정 등에 의하여 상대방의 정신상태를 확인하기 이전이라도 민사소송법 제58조의 규정에 의한 특별대리인을 선임하도록 하여야 할
것이다.
나.
미성년자·한정치산자의 소송능력
83
2.
법정대리
84
3.
임의대리
88
4.
보조인
90
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